cons nº 049.15

RESTITUIÇÃO DE ICMS/ST- Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los (art. 195 do CTN).

PRIME DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS LTDA, GLOBAL BRAND EXIM LTDA, PINNUS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS LTDA e AZULL BUSINESS EIRELLI-EPP, devidamente qualificadas nos autos, são detentoras de Termos de Acordos de Regimes Especiais com o Estado do Tocantins, termos estes que prevêem a devolução do ICMS-ST, nos casos em que as mercadorias forem destinadas a outros Estados da Federação.

Informam quais documentos são acostados para o pleito de devolução do ICMS-ST e buscam a confirmação/informação de que estes são os únicos documentos que podem ser exigidos para a confirmação da existência ou não da devolução do ICMS-ST, ficando vedada a existência de qualquer outro documento.

Postulam, caso haja a necessidade de algum documento diverso aos suscitados nesta exordial, que seja acrescido no referido rol, quando da resposta da presente Consulta.

Por derradeiro, postulam que seja expresso na resposta da presente Consulta, que fica defesa à exigência de documentos diversos aos entabulados na resposta da mesma, seja pelo fato da Consulta ter força de lei entre as partes, seja para que os peticionantes não fiquem reféns de uma falta de normativa com relação a este procedimento.

Assim dispõe o artigo 195 da Lei n. 5.172/66 (Código Tributário Nacional), que tem status de lei complementar:

Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.

Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.

Vê-se, pois, que o pedido das Consulentes é totalmente estapafúrdio e ilegal, ao querer limitar a competência das autoridades administrativas ao analisar/fiscalizar as restituições de ICMS/ST.

Por sua vez, os artigos 124 e 125 da Lei nº 1.287/01 (Código Tributário Estadual) prescrevem o que constitui embaraço a fiscalização, bem como da impossibilidade de negar aos agentes do Fisco os documentos necessários:

Art. 124. Compete à Secretaria da Fazenda o controle e a fiscalização dos tributos estaduais.

II – não apresentação de livros, documentos fiscais, equipamentos e software quando solicitados por agente do Fisco.

Art. 125. Aos agentes do Fisco não poderá ser negado o direito de examinar estabelecimentos, dependências, móveis, veículos, mercadorias, livros, documentos e outros feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes e responsáveis, assim definidos nesta Lei.

Parágrafo único. No caso de recusa, a fiscalização poderá lacrar os estabelecimentos, veículos e móveis, onde possivelmente estejam os documentos, mercadorias e livros, lavrando termo desse procedimento, deixando cópia com o recusante, solicitando de imediato à autoridade administrativa a que estiver subordinada as providências necessárias à exibição judicial.

Também os artigos 245, 529, § 1^o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 2.912/06, determinam que:

Art. 245. Os livros comerciais são de exibição obrigatória aos Agentes do Fisco, não tendo aplicação quaisquer dispositivos excludentes ou limitativos do direito do Fisco de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos empresários, industriais, produtores e demais pessoas de direito público ou privado que pratiquem a intermediação de mercadorias, bem como da obrigação dessas pessoas de exibí-los.

Art. 529. Os programas e arquivos magnéticos, inclusive no HD, os livros, documentos fiscais, impressos, bem como outros papéis relacionados com o Imposto sobre Produtos Industrializados e o ICMS podem ser retirados do estabelecimento pelas autoridades fiscais estaduais e federais ou apreendidos, quando constituírem prova de infração à legislação tributária.

§ 1^o Não tem aplicação qualquer disposição legal excludente da obrigação de exibir ou limitativa do direito do Fisco estadual de examinar mercadorias, livros, documentos, papéis, efeitos comerciais ou fiscais, programa e arquivos magnéticos, inclusive arquivos no HD, do contribuinte.

Assim, ainda que as Consulentes não sejam obrigadas a produzir todos os documentos que possui, é certo que se impõe a apresentação de todos aqueles em seu poder quando perqueridos pelo Fisco, sendo eles obrigatórios ou não, visto que pela sua análise é possível verificar irregularidades e até mesmo eventual evasão fiscal, por força do que disposto no art. 195, CTN.

É o que leciona Hugo de Brito Machado (in "Curso de Direito Tributário", Malheiros Editores, São Paulo, 2009, p. 251):

Note-se que o art. 195 do CTN reporta-se ao direito de examinar livros e documentos dos comerciantes, industriais ou produtores e à obrigação destes de exibi-los. O direito de examinar abrange todos os livros e papéis que os comerciantes, industriais, ou produtores possuam, sejam ou não obrigatórios. A obrigação de exibir evidentemente só é efetiva em se tratando de livros ou papéis cuja existência seja obrigatória. Note-se a diferença. Se um agente fiscal encontra um livro caixa, por exemplo, no escritório de uma empresa, tem o direito de examiná-lo, mesmo em se tratando, como se trata, de livro não obrigatório. Entretanto, se o contribuinte afirma não possuir livro caixa, ou razão, ou qualquer outro, não obrigatório, evidentemente não estará sujeito a sanção alguma. Não sendo legalmente obrigado a possuir determinado livro ou documento, obviamente não pode ser obrigado a exibi-lo. Entretanto, se de fato possui, tanto que o fiscal viu, não pode impedir o seu exame.

Verifica-se, pois, que embora o contribuinte não seja obrigado a produzir o documento, se o possui, é obrigado a disponibilizá-lo à autoridade fiscalizadora, por força do art. 195, do CTN.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se posiciona no sentido de que o Fisco possui interesse em pleitear a exibição de documentos com o fim de fiscalizar a atividade desempenhada pelo contribuinte, de quaisquer documentos em seu poder, ainda mais quando este se nega a apresentá-los. Ilustrativamente:

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – LEGITIMIDADE DA FAZENDA DO MUNICÍPIO – INTERESSE DE AGIR. 1. Noticiam os autos tratar-se de medida cautelar de exibição de documentos, movida pela Fazenda Municipal, com o fim de obter acesso aos livros e documentos fiscais, a que se negou o contribuinte a apresentar, por solicitação em procedimento administrativo. 2. Tem interesse de agir para requerer medida cautelar de exibição de documentos aquele que pretende questionar, em ação principal a ser ajuizada, as relações jurídicas decorrentes de tais documentos. 3. A fazenda municipal possui interesse, seja pela própria competência constitucional a ela atribuída, seja pela disposição contida no art. 195 do CTN, que veda expressamente a conduta do contribuinte em eximir-se da obrigação legal de apresentar livros e documentos. 4. Precedentes: REsp 1.010.920, Rel. Min. José Delgado, DJ 23.6.2008; REsp 201.459⁄DF, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 17.2.2004, DJ 3.9.2007. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.098.641⁄RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 31⁄03⁄2009)

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS RETIDO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA DE 'VISTO' DA FISCALIZAÇÃO. LEGALIDADE. I - É certo que a Constituição Federal determina, em seu artigo 150, § 7º, a imediata restituição dos créditos tributários, decorrentes do regime de substituição tributária. Nada obstante, é de clareza meridiana não ter o texto constitucional, em nenhum momento, afastado o poder⁄dever da Administração, quanto ao procedimento de fiscalização tributária, em casos tais. II - Diversamente, pode-se concluir ser a fiscalização inerente ao procedimento tributário, conforme se extrai do art. 195 do Código Tributário Nacional, redigido nestes termos: "Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los." III - Recurso ordinário conhecido, porém improvido. (RMS 25.954⁄MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJe 17⁄11⁄2008)

RECURSO ESPECIAL - ALÍNEA "A" - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRADORA DE SHOPPING CENTER - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS ELABORADOS COM BASE NOS RELATÓRIOS DE VENDAS DAS LOJAS ADMINISTRADAS - OBRIGATORIEDADE - ARTIGOS 195, CAPUT E 197, INCISO III DO CTN. O dever de prestar informações à autoridade fiscal não se restringe ao sujeito passivo das obrigações tributárias, ou seja, o contribuinte ou responsável tributário, alcançando também a terceiros, na forma prevista em lei. Dispõe o artigo 195, caput do CTN que, "para efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais, ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los". Impõe o artigo 197 do mesmo Codex, por seu turno, obrigação a terceiros de fornecer dados que auxiliem a atuação dos auditores fiscais, inserindo-se, dentre as pessoas jurídicas elencadas, empresas da modalidade da recorrente, administradora das lojas do Shopping Conjunto Nacional, situado nesta capital. Forçoso concluir, dessarte, que não merece censura o v. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Como bem ponderou o ilustre revisor da apelação, "a apelante dispõe de documentos comerciais que permitem ao fisco verificar possíveis irregularidades e mesmo evasão fiscal. A sua recusa não é legítima. Pouco importa não seja contribuinte do ICMS. Há obrigação dela em fornecer os documentos.É o que estabelece o art. 197 do CTN, segundo o qual as administradoras de bens - caso da impetrante - estão obrigadas a prestar, à autoridade administrativa, todas as informações que dispõe quanto aos bens, negócios ou atividades de terceiros". Recurso especial não provido. (REsp 201.459⁄DF, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ 03⁄09⁄2007)

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 539.934 - TO (2014⁄0158257-9) EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS NÃO OBRIGATÓRIOS. DOCUMENTOS EXISTENTES. ART. 195 CTN. FINALIDADE DE APURAR REGULARIDADE FISCAL. OBRIGAÇÃO DO CONTRIBUINTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Por força do que disposto no art. 195, do CTN, o contribuinte, ainda que não seja obrigado a produzir todos os documentos que possui, quando estes são perqueridos pelo Fisco, tem o dever de apresentá-los, sendo eles obrigatórios ou não, visto que pela sua análise é possível verificar irregularidades e até mesmo eventual evasão fiscal. 2. No caso, conforme exposto no acórdão recorrido, " não houve negativa por parte da empresa embargante, de que tal documento existia, agravado ao fato de que, em outra oportunidade, já fora apresentado o mesmo documento" .Assim, não pode a ora agravante eximir-se do dever de apresentar a documentação em seu poder, tendo em vista sua obrigação legal de contribuir com a fiscalização tributária. 3. Agravo regimental não provido.

Ora, resta óbvio que a pretensão das Consulentes de que esta Consulta informe quais os documentos necessários para a restituição do ICMS/ST é absolutamente ilegal, conforme a legislação tributária e todas as jurisprudências supra colacionadas.

Ademais,através da análise do caso concreto é que o Fisco poderá exigir quais os respectivos documentos necessários.

Por derradeiro, a exigência de vedação de documentos diversos aos “entabulados na resposta da Consulta” é de uma aberração legal totalmente desmesurada.

Ora, é certo que uma Consulta produz efeitos normativos entre as partes (desde que publicada no Diário Oficial do Estado), em casos de dúvidas quanto à interpretação dos dispositivos legais.

Nos presentes autos não há dúvidas, haja vista que a legislação tributária é enfática ao possibilitar ao Fisco a análise de quaisquer documentos.

Portanto, todos os documentos necessários para a elucidação dos fatos podem ser exigidos pelo Fisco, respeitando-se os limites de sua competência, para a análise da restituição do ICMS/ST pretendida pelas Consulentes.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Jorge Alberto Pires de Medeiros

Diretor de Tributação

Consulta nº 049
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